روح الله خلجی*
قانون جدید حمایت خانواده ، نشانگر رویکردی نوین در امر قانونگذاری در بستر حقوق خانواده کشورمان است. مصلحت اندیشی که یکی از بنیاد های فلسفی و اخلاقی امر تقنین در فقه عامه و همچنین نظام حقوقی کامن لا ( مانند احکام صادره از دادگاههای انصاف ) است ، ریشه های خود را در این قانون به شکلی جدید نشان می دهد.
ماده 45 قانون مذکور که از مصادیق بارز مصلحت اندیشی و مبتنی بر مصالح مرسله است بیان می دارد : « رعایت غبطه و مصلحت کودکان و نوجوانان در کلیه تصمیمات دادگاه ها و مقامات اجرائی الزامی است » . این سخن قانونگذار ، بطور مستقیم مصلحت گرائی را لازمه امر قضاوت دانسته و به وجوب قانونی رعایت آن در صدور احکام قضائی تصریح کرده است. این در حالی است که برخی قوانین مرجع مانند قانون مدنی از این مسأله مهم بویژه در حقوق خانواده غافل مانده اند.
از منظر اصولی ، ماده 45 قانون جدید حمایت خانواده دارای یک عمومیت است که از عبارت « کلیه تصمیمات دادگاهها و مقامات اجرائی » فهمیده می شود. به عبارت دیگر ، قانونگذار با علم به تمام قوانین مربوط به خانواده ، قانون جدید حمایت خانواده را تصویب کرده و به همین خاطر ماده 45 این قانون را بطور عام بیان نموده است. اما عمومیت این ماده نباید موجب شود تا نسخ یا تخصیص مواد قانونی پیشین به ذهن آید. زیرا ماده 45 ، مبنی بر تشخیص مصلحت است و مصحلت ، فقط اولویت را در مقام عمل به قانون ، واجب می سازد. از طرفی در ماده 45 ، کلمه « تصمیمات » بکار رفته است که نشانگر مقام عمل به قانون می باشد. قانونگذار در این ماده در جایگاه نسخ یا تخصیص هیچکدام از مواد قانونی پیشین مانند ماده 1170 قانون مدنی نبوده ، بلکه دادرس را در صدور حکم یا قرار ، به رعایت مصلحت با توجه به قرائن موجود در پرونده موظف نموده است.
ماده 1170 قانون مدنی مقرر می دارد : « اگر مادر در مدتی که حضانت طفل با اوست مبتلا به جنون شود یا به دیگری شوهر کند حق حضانت با پدر خواهد بود ». در موارد زیادی مشاهده شده است که مادر علیرغم شوهر کردن ، تمایل روحی و روانی شدید به نگهدرای طفل دارد بطوریکه جدائی فرزند از وی موجب عسر و حرج زائد بر مشقت حاصل از فراقت طفل می گردد و از طرف دیگر نیز خود طفل به دلیل شرائط سنی و جنسیّتی و رفتار و شخصیت ناشایست پدر به حضانت مادرش نیاز مبرم دارد. در این موارد ، دادرس با تزاحم این دو ماده مواجه می گردد. بدین صورت که اگر بخواهد به مفاد ماده 1170 ق . م عمل نماید باید مصلحت را کنار گذارد و علیرغم حکم صریح ماده 45 ق.ح.خ ، به صدور دادنامه ای اقدام کند که آینده طفل را در معرض خطر قرار می دهد. از سوی دیگر اگر دادرس قصد اجرا نمودن مفاد ماده 45 ق.ح.خ را داشته باشد ، باید از منطوق ماده 1170 ق . م صرف نظر کند و با رویکردی مصلحت گرا و با توجه به اوضاع و احوال طفل و مادرش، و نیز با در نظر گرفتن امارات قضائی و قانونی مانند گواه پزشکان قانونی مبنی بر عدم جواز جدائی طفل از مادرش حتی در صورت شوهر کردن وی ، دادنامه را صادر نماید.
این وضعیت ، همان تزاحم دو حکم قانونی یا شرعی در مقام عمل به تکلیف است که شیخ مرتضی انصاری رحمت الله علیه برای اولین بار در علم اصول فقه از آن به حکومت یک دلیل ( حاکم ) بر دلیل دیگر ( محکوم ) یاد کرده است. مبنی بر این قاعده اصولی اگر امارات قانونی و قضائی و نیاز مبرم طفل و مادر به یکدیگر و همچنین لزوم تربیت شایسته طفل از نظر اخلاقی و روانی ، باقی بودن حضانت فرزند را با مادر ( حتی پس از شوهر کردن ) اقتضاء نماید ، باید ماده 45 ق. ح. خ را بر ماده 1170 ق. م ، حاکم دانست و از این طریق تزاحم این دو ماده را رفع نمود.
دانش آموخته حوزه و دانشگاه
مؤلف و مدرس اصول فقه
lawyerkhalaji@hotmail.com
